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Influencers marketing. Guía jurídica y fiscal para los influencers y las marcas (I)

social media marketing

El actual panorama de la publicidad y marketing desde hace pocos años ha cambiado de manera radical. Dicho cambio se debe, principalmente, a la introducción de nuevos factores como las plataformas, aplicaciones o medios técnicos, que pueden servir de base para la difusión publicitaria y la promoción; las redes sociales como vías de conexión con los potenciales clientes y la aparición de nuevos protagonistas de la promoción comercial: los influencers (celebrities, youtubers, instagramers, bloggers…).

La introducción de los nuevos factores y protagonistas ha supuesto un cierto declive de los medios publicitarios tradicionales y un aumento exponencial de la importancia de las actuaciones de marketing 2.0 y 3.0 de dichos nuevos actores.

Como toda nueva actividad, se hace preciso concretar la naturaleza de la misma para poder analizar su encuadramiento jurídico y la normativa que le sea de aplicación en los ámbitos mercantil y fiscal.

Habitualmente, el influencer no ha comenzado su actividad con un claro ánimo de lucro, pero tras haber ido obteniendo una mayor relevancia y un mayor número de seguidores, se ha encontrado con que las marcas, las empresas, las plataformas y las aplicaciones se prestaban a retribuir su actividad. De hecho, en algunos casos las retribuciones anuales llegan tener carácter multimillonario.

Aun así, existe parte de la actividad del influencer ajena al ámbito económico, en ella, simplemente se pueden manifestar opiniones; hacer sugerencias o recomendaciones independientes y sin ánimo de lucro o bien se comparten experiencias con los seguidores. En estos casos, la actividad sería ajena al tráfico mercantil, sin consecuencias tributarias.

Por el contrario, otra parte de la actividad del influencer sí está encaminada a obtener un beneficio económico, lo que implica su calificación como actividad económica, con todas las consecuencias jurídicas y fiscales que ello comporta.

A continuación y mediante varias entregas, que se irán publicando en forma de guía, se examinarán las diferentes cuestiones jurídicas y fiscales de interés para los influencers y las compañías que trabajen con ellos. La guía constará de los siguientes capítulos:

  1. Derechos de Imagen
  2. Publicidad y contratación
  3. Tributación y Seguridad Social
  4. Consentimiento y datos personales
  5. Agentes o intermediarios
  6. Riesgos y peligros

 1. Derechos de imagen

La publicación de la propia imagen por los infuencers (especialmente celebrities, instagramers y youtubers) puede dar lugar a la generación de ingresos. Estos ingresos derivan de la explotación del derecho a la propia imagen, que es un derecho constitucional definido en el artículo 18,1 de la Constitución y regulado en la Ley Orgánica 1/1982, sobre la protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Del mismo modo, la propia Constitución, en su artículo 20, concreta el mencionado derecho como límite al ejercicio de la libertad de expresión. Así, el derecho de imagen – que es inalienable, irrenunciable e imprescindible – se puede explotar por el titular del mismo mediante la publicación, como suelen hacer las celebrities y los influencer, si bien queda prohibida la reproducción de la propia imagen por un tercero que carezca del consentimiento para hacerlo.

La vulneración del derecho de imagen puede producirse mediante la captación, reproducción o publicación de fotografías, vídeos o grabaciones de la imagen o voz de una persona en lugares o momentos de su vida privada, como también la reproducción de la imagen de una persona sin contar con su permiso, lo que se agrava si de ello se obtiene una ventaja económica.

Por ello, los influencers deben estar atentos al uso que se hace de su propia imagen en los distintos medios.

Como se ha avanzado, los derechos de imagen se pueden explotar y las rentas que deriven de esa explotación serán objeto de tributación. Los derechos de imagen son derechos personalísimos y cualquier rendimiento que proceda de ellos se integrará en la base imponible del ahorro de IRPF como rendimiento de capital mobiliario, aplicándose una escala gravamen con tipos entre 19% y 23%.

Asimismo, hay que tener en cuenta que sobre los rendimientos por derechos de imagen hay establecido un tipo de retención especial.

Por último, cabe la posibilidad de ceder los derechos de imagen a una persona jurídica para su explotación, lo que implicaría la tributación de los rendimientos por Impuesto sobre Sociedades, pero en esta cuestión se debe tener extremada cautela, pues las condiciones para que esa cesión no sea considerada una simulación son muy estrictas y quedan sometidas al criterio particular e interpretación de la Administración Tributaria.

A este respecto, debemos recordar que recientemente han salido a la luz varios casos relacionados con la utilización, supuestamente simulada, de sociedades a las que celebrities (principalmente deportivas) habrían cedido sus derechos de imagen. Algunos de los problemas planteados radican en que las compañías cesionarias serían controladas directa o indirectamente por las celebrities; que las compañías carecían de medios propios para la explotación de los derechos; que la cesión de los derechos no se hizo a cambio de una contraprestación a “precio de mercado” (obligado en caso de operación vinculada) o la utilización de sociedades offshore. Estos problemas habrían llevado a que la Administración Tributaria considerase que la cesión de derechos era una mera simulación para obtener ventajas fiscales. Las consecuencias de ello son gravísimas, pudiendo provocar actuaciones penales por delito fiscal, por ello es preciso contar con un asesoramiento profesional que tenga en cuenta si se dan todas las circunstancias legales (análisis de la idoneidad del cesionario, cálculo del precio de la cesión, etc.) que permitan una cesión de derechos de imagen antes de suscribir un contrato.