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Influencers marketing. Guía jurídica y fiscal para los influencers y las marcas (II)

social media influencers

En la primera entrada de nuestra guía jurídica y fiscal para influencers y marcas (que pueden encontrar aquí), hemos analizado los aspectos claves relativos  a los derechos de imagen de los influencers, proporcionando una perspectiva general de los principios jurídicos y fiscales aplicables en una relación marca – influencer (youtuber, blogger o instagramer…) en el ámbito de la protección de la marca y de los derechos de imagen de los influencers.

En esta secunda parte nos adentramos dentro de otro importante tema a tener en cuenta a la hora de trabajar con influencers o como influencer:

2. Publicidad y contratación

El actual panorama de la publicidad y marketing desde hace pocos años ha cambiado de manera radical. Dicho cambio se debe, principalmente, a la introducción de nuevos factores como las plataformas, aplicaciones o medios técnicos, que pueden servir de base para la difusión publicitaria y la promoción; las redes sociales como vías de conexión con los potenciales clientes y la aparición de nuevos protagonistas de la promoción comercial: los influencers (celebrities, youtubers, instagramers, bloggers…).

La introducción de los nuevos factores y protagonistas ha supuesto un cierto declive de los medios publicitarios tradicionales y un aumento exponencial de la importancia de las actuaciones de marketing 2.0 y 3.0 de dichos nuevos actores.

Como toda nueva actividad, se hace preciso concretar la naturaleza de la misma para poder analizar su encuadramiento jurídico y la normativa que le sea de aplicación en los ámbitos mercantil y fiscal.

Si bien algunos influencers reciben contraprestación ya sólo por el tráfico que generan en las plataformas (en lo que destacan los youtubers), está claro que la actividad de muchos de ellos también tiene una vertiente publicitaria, por lo que la misma deberá someterse a los dictados de la Ley General de Publicidad y de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI), en la medida en que su actividad se desarrolla en el ámbito de Internet.

 

A los efectos de encuadrar la actividad publicitaria desarrollada por los influencers, deben concretarse los límites de actuación de aquellos y de las empresas o marcas publicitadas, así como las obligaciones de las dos partes.

En cuanto a las empresas titulares de una marca que quieran contar con una colaboración de este tipo deberán fijar claramente en un contrato el alcance de los servicios a prestar, las obligaciones de ambas partes y el régimen de responsabilidad.

Asimismo, el contrato deberá establecer que la relación con el influencer es puramente mercantil y no laboral, eximiendo así a la empresa de las obligaciones (fiscales y sociales) que implicaría la laboralización de la relación. Del mismo modo, deben fijarse aspectos tan diversos como las directrices básicas para la creación del contenido, en su caso, o bien los límites que nunca debe traspasarse por el influencer, para evitar perjuicios reputacionales a la marca; la extensión de los contenidos; el modo concreto de promoción (mera presencia de productos, recomendación expresa, etc.); la periodicidad; los medios técnicos o canales de difusión y los modos y cuantía de la remuneración que percibirá el influencer por su labor.

A este respecto, la remuneración del influencer puede realizarse en efectivo o bien en especie, mediante la entrega de productos o bienes tangibles. El hecho de que el pago se produzca de este último modo no le resta consideración de pago, ni eliminará las obligaciones fiscales respecto al mismo, debiendo ser objeto de tributación por IRPF.

Por otro lado, el influencer deberá garantizar en el contrato que sus contenidos nunca vulnerarán derechos de terceros, como los de propiedad intelectual o industrial o bien los derechos comerciales de otras compañías. Por último, se deberían fijar las responsabilidades que asumirá cada una de las partes en caso de incumplimiento. De hecho, la verificación previa de los contenidos por parte de la marca determinará la existencia o no de responsabilidad compartida, en caso de infracción.

Asimismo, los contenidos publicitarios que se creen o se compartan en las redes sociales deberán ir identificados como publicidad en su caso acompañados de palabras o hastag correspondientes (#ad o #publi).

A este respecto, según previene el 20 de la LSSI, las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, así como la persona física o jurídica en nombre de la que se realizan. Según se prevé, esta cuestión que será objeto de nueva regulación mediante una Directiva europea.

Los influencers, por su parte, deben poner especial cuidado en defender su derecho a la propia imagen, sus marcas y sus datos de carácter persona; asimismo deberán proteger sus creaciones, como vídeos, textos o fotografías, delimitando claramente el uso que se pretenda dar a esas creaciones o a las reproducciones de su imagen, así como los canales de comunicación en que se vayan a difundir.

En definitiva, la existencia de un contrato detallado entre las partes (marcas e influencers) y elaborado por especialistas conocedores del sector puede evitar numerosos problemas a ambas partes que conocerán de manera previa los límites de su actuación, sus respectivos derechos y obligaciones, lo que permite el mantenimiento de una relación profesional prolongada.