″I only belive in statistics that I doctores myself″. Winston S. Churchill
(Solo creo en las estadísticas que he manipulado)
La pandemia mundial del Coronavirus está teniendo consecuencias que van más allá de las inmediatas sobre la salud ciudadana y en el bienestar económico de los países afectados (169 a la fecha de este artículo y creciendo). La crisis sanitaria tiene sus propia vida, en sentido figurado, en otros ámbitos de la economía, de la geopolítica y de la innata tendencia de los pueblos (o algunos de ellos) a hacerse con el control, la influencia o simplemente, desestabilizar al otro.
Y no cabe duda de que todos los Estados golpeados por la amenaza del COVID19 se debilitan: lo hacen sus poblaciones, sus estructuras civiles y políticas, sus empresas, sus mecanismos de defensa y sus protocolos de control frente quien pudiera utilizar esa debilidad para ganar poder, influencia o algo peor.
En un mercado globalizado, donde los flujos de capital e inversiones se mueven de un estado a otro con rapidez, no solo existe detrás de ellos un interés puramente económico, financiero o especulativo. El acceso al control de determinadas compañías, sean cotizadas o no, se convierte así en una cuestión esencial, tanto desde el punto de vista ofensivo como defensivo, para evitar en este último caso que esa debilidad provocada por una crisis tan profunda y de efectos múltiples, pueda desencadenar en el control indebido de determinados sectores por compañías y estados extranjeros.
El acceso al control de determinadas compañías, sean cotizadas o no, se convierte así en una cuestión esencial, tanto desde el punto de vista ofensivo como defensivo
La Ley 19/2003 acabó con el antiguo régimen de control de cambios y adaptó nuestra legislación a la nueva realidad europea, entre cuyas libertades básicas se encuentra la de libertad de movimiento de capitales (art. 58.1.b) del Tratado Constitutivo de la CE).
Este régimen de libertad permite no obstante que los gobiernos nacionales puedan limitar, restringir o incluso suspender la aplicación de este pilar fundamental de libertades en casos tasados en que la libertad de movimiento de capitales y los negocios y transacciones que los motivan, puedan afectar al ejercicio del poder público o a la defensa nacional o impactar en el orden público, seguridad y salud pública (art.7).
En caso de que el gobierno suspenda esta libertad, podrá condicionar las transacciones a la previa obtención de autorización gubernamental. El alcance de la limitación vendrá impuesto por acuerdo del Consejo de Ministros, quien queda facultado para aplicarlo a determinados tipos de transacciones, o a tipología de inversores u operaciones o a estados extranjeros, máxime cuando esas restricciones vengan impuestas por organismos internacionales en los que España sea parte. La misma Ley 19/2003 específica, además, otras medidas de suspensión temporal cuando el Consejo de la Unión Europa hubiese adoptado medidas especiales y urgentes respecto de terceros países.
Lo que el Real Decreto 8/2020 ha venido a reformar en este régimen de suspensión es de gran trascendencia, más que por la regulación en sí, que podría considerarse coherente con la situación actual de crisis sanitaria por el COVID-19, sino por aquello que no dice, pero que puede intuirse de su redacción y de una análisis contextualizado.
Este régimen de suspensión es de gran trascendencia, más que por la regulación en sí…por aquello que no dice
El nuevo artículo 7 Bis ahora introducido especifica que, a los efectos de aplicar la suspensión de las libertades económicas con el exterior (es decir, la necesidad de obtener autorización previa y expresa por el Consejo de Ministros) una inversión extranjera será aquella que:
- Proceda de inversores residentes fuera de la UE
- Supongan ostentar una participación superior al 10 % del capital social
- Aún por debajo del anterior umbral, la inversión permita un control o gestión efectiva de la empresa receptora de la inversión.
Nos encontramos así con dos tipologías que sustentan la aplicación de este veto:
SUSPENSIÓN POR EL TIPO DE SECTOR ESTRATÉGICO
La finalidad de esta norma es proteger aquellos sectores (ya sean empresas, instalaciones, bienes tangibles o intangibles) que guarden relación con las denominadas “infraestructuras críticas”, es decir, aquellas que en un estado garantizan el suministro de energía, el funcionamiento de las telecomunicaciones o la protección de tecnología e información sensible, bien para la defensa nacional (entendida también como orden público y salud pública) o por suponer un conjunto de datos que, de caer en manos de un tercero (y el Decreto lo identifica como no europeo) podrían suponer una amenaza nacional.
Por infraestructuras críticas, la Ley 8/2011 de medidas para la protección de las infraestructurascríticas habilitó al Ministerio del Interior para elaborar, actualizar y mantener un Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas, cuyo denominador común quedó claramente definido en la exposición de motivos:
En este marco, es cada vez mayor la dependencia que las sociedades tienen del complejo sistema de infraestructuras que dan soporte y posibilitan el normal desenvolvimiento de los sectores productivos, de gestión y de la vida ciudadana en general. Estas infraestructuras suelen ser sumamente interdependientes entre sí, razón por la cual los problemas de seguridad que pueden desencadenarse en cascada a través del propio sistema tienen la posibilidad de ocasionar fallos inesperados y cada vez más graves en los servicios básicos para la población.
Hasta tal punto es así, que cualquier interrupción no deseada -incluso de corta duración y debida bien a causas naturales o técnicas, bien a ataques deliberados- podría tener graves consecuencias en los flujos de suministros vitales o en el funcionamiento de los servicios esenciales, además de provocar perturbaciones y disfunciones graves en materia de seguridad, lo que es objeto de especial atención para el Sistema Nacional de Gestión de Situaciones de Crisis.
Dicho catálogo, cuya regulación hizo el RD 704/2011, categoriza las infraestructuras críticas en las siguientes:
1.- Servicios esenciales, necesarios para el mantenimiento de las funciones sociales básicas, la salud, la seguridad y el bienestar social. Se encuentran aquí los operadores de redes y de sistemas de información en sectores como energía, transporte, salud, sistema financiero, agua y TIC. Actualmente el catálogo contempla 132 operadores esenciales y 71 servicios esenciales.
2.- Sectores e infraestructuras estratégicas, que comprenden redes, sistemas, equipos y tecnología de la información, que a su vez proporcionan servicios esenciales, de funcionamiento indispensable y que no permiten soluciones alternativas. Su perturbación se considera que tendría un impacto grave en los servicios esenciales.
3.- Zonas críticas, que vendrán determinadas en función del número de personas afectadas, potenciales víctimas mortales o heridas y sus consecuencias para la salud pública, en el supuesto de que se viesen afectadas por una intromisión o control indeseado. También “zona crítica” puede venir determinada por el impacto económico o medioambiental que se derivara de un ataque, una caída o una disfunción en los servicios esenciales.
Bastará que una empresa gestione alguna infraestructura que esté incluida en el catálogo para que sea designada como “operador crítico”, pasando desde ese momento a estar obligada a cumplir los protocolos y criterios que aseguren la protección permanente y actualizada de esa infraestructura, según dicte el Plan Nacional de Protección de Infraestructuras Críticas, con clasificación de “secreto oficial”, y en su caso, los distintos planes sectoriales.
Actualmente las infraestructuras críticas en España suman más de 3.500
Mediante el Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas para atajar la crisis del COVID 19, el Gobierno blinda así, siendo opinable si en algunos casos será demasiado tarde, los siguientes sectores, reservándose la potestad de ampliarlo a otros que guarden relación con ellos:
a) Las ya citadas infraestructuras críticas, físicas o virtuales (entendiendo por éstas sobre todo las de almacenamiento de datos)
b) Las tecnologías críticas y productos de doble uso. Se refiere aquí a la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, la tecnología aeroespacial, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, y la nano y biotecnologías. Es decir, las industrias y conocimiento que se considerarían hoy día como a la vanguardia del desarrollo científico, energético y tecnológico.
c) Suministros de energía, hidrocarburos, materias primas y seguridad alimentaria
d) Sectores con acceso a información sensible, sobre todo de datos personales.
e) Medios de comunicación
SUSPENSIÓN POR LA NATURALEZA DEL INVERSOR
Como es fácilmente imaginable, en situaciones de debilidad nacional, crisis y cierto caos en el funcionamiento normal del entramado de intercomunicaciones, controles y normal funcionamiento de administraciones públicas, empresas y sociedad en general, un aumento de posición de fuerza o control en cualquiera de las infraestructuras mencionadas podría suponer una seria amenaza para cualquier país. Si como consecuencia de la ralentización lógica de un país, por estar concentrado en la lucha sanitaria, alguno de las anteriores cayera en manos indeseadas, las consecuencias podrían ser catastróficas.
Por eso se suspenden las inversiones (salvo expresa autorización) que provengan de:
- Inversores controlados directa o indirectamente por gobiernos no europeos (en cualquiera de sus instituciones civiles o militares), para lo que habrá que aplicar las reglas de vinculación empresarial o definición de grupo contenidas en el artículo 42 del Código de Comercio. Básicamente, éstas consideran vinculación cuando directa o indirectamente (a través de terceros) se ejerza el control y la gestión efectiva de una compañía o se incida en su capacidad de voto y decisión.
- Si con anterioridad el mismo inversor hubiera realizado inversiones similares, o siquiera actividades relacionadas, en otro Estado miembro.
- Si cualquier país, de la UE o cualquier otro, o incluso el propio país de origen del inversor, hubiera abierto investigaciones contra él por actividades delictivas o ilegales.
Cabría plantearse si la medida adoptada por el gobierno en el Real Decreto 8/2020, indiscutiblemente necesaria, llega algo tarde.
De una vistazo a las compañías que simplemente cotizan en el IBEX-35, nos encontramos con que en los distintos sectores y subsectores, hay, a modo de ejemplo y sin pretender ser exhaustivos:
8 empresas en el sector de energía y petróleo, 12 de servicios financieros, 5 medios de comunicación, 1 de tecnología aeroespacial, 1 de química, 2 de seguridad privada, 1 de servicios médicos, 6 operadores de telefonía, entre otras.
En el corto periodo de un mes, del 19 de febrero al 16 de marzo, el índice del IBEX 35 perdió 3.975,8 puntos de los 6.107,20 que tenía. Es decir que el conjunto de las compañías que cotizan en el IBEX 35 tenían un capital cotizando valorado en 634.473 millones de euros frente a los 527.404 millones de euros un mes después, perdiendo por tanto, o “abaratándose” en más de 107.000 millones de euros, siendo la segunda mayor caída de su historia, solo superada por la de octubre de 2008.
Pensemos ahora que estado extranjero, a través de alguna fondo soberano o alguna institución controlada por él, aprovechase esta coyuntura para hacerse con una posición de fuerza, y no digamos de control, de alguna de las compañías clave en el funcionamiento de las infraestructuras críticas o esenciales de España. O al mismo tiempo, y si hablamos de otras plazas financieras y mercados, el NYSE en EE.UU, FTSE 100 de Reino Unido o DAX 30 de Alemania, por citar algunos ejemplos. El control de los datos, las comunicaciones telemáticas, las redes eléctricas, las comunicaciones e instalaciones aeroportuarias, el suministro energético y la tecnología de defensa o que asegura el control de datos en procesos electorales abriría un frente de espantosa vulnerabilidad en una era en la que los conflictos raras veces volverán a ser armados, o al menos no en la forma en que lo fueron en el pasado.
Los nuevos campos de batalla están en el control de los puntos estratégicos, y a ellos se intenta acceder por el ciberespacio, los mercados financieros y de inversiones, y la manipulación de la información para crear estados de opinión, de alarma o climas propicios.
Las hipótesis son tantas como negro el panorama resultante. Pero sobre las conexiones entre la desinformación,fake news y el mundo económico, trataremos en los siguientes artículos.
Artículo elaborado por Javier de la Vega – Abogado
ESTUDIO JURIDÍCO DE LA VEGA & ASOCIADOS tiene como Partner estratégico a la compañía CYRITY especialista en inteligencia de riesgos, detección y análisis de amenazas digitales.
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