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Dolce & Gabbana consigue un importante precedente en favor de la libertad de elección de la ley fiscal más ventajosa

El Tribunal Supremo italiano contrario a que Hacienda prejuzgue fraude por utilizar legislaciones fiscalmente ventajosas

El 21 de Diciembre fue un buen día para la firma italiana de moda Dolce & Gabbana tras años de batalla judicial contra el Fisco italiano, consiguiendo dos sentencias del Tribual Supremo que, en impecable interpretación de la libertad europea de establecimiento y con severa crítica a los mecanismos administrativos de imputación de fraude basado en apariencias e indicios, considera que se produjeron en claro abuso de poder.

La cuestión se remonta al año 2004 en que la firma italiana creó una sociedad en Luxemburgo a la cual cedió todos los derechos de su conocida marca. La finalidad fue evidente y en ningún caso ocultada al Fisco italiano: percibir los royalties de su explotación aprovechando un mejor tratamiento fiscal ofrecido en Luxemburgo que en Italia.

Este esquema fue inmediatamente considerado por la autoridad fiscal italiana como un artificio con la única finalidad de eludir su tributación en Italia, de tal forma que la sociedad creada, en la cual solamente trabajaba una persona, fue considerada motivo suficiente para prejuzgar un comportamiento evasor, del que partieron numerosas actuaciones y responsabilidades para la empresa y sus directivos.

Las  tajantes conclusiones a las que llega el Alto Tribunal italiano, citando precedentes del TJUE son de gran importancia, y seguramente trasladables a situaciones análogas que de igual manera que el Fisco italiano, practica con asiduidad la AEAT española.

El núcleo principal de la sentencia radica en que una empresa tiene libertad para aprovecharse, dentro de la Unión Europea, de aquellos regímenes fiscales que le ofrezcan mayores ventajas, e incluso abiertamente, una menor tributación. Forma ello parte de la libertad de establecimiento e incluso siendo el ahorro fiscal el motivo que los sustenta, no por ello ha de prejuzgarse que constituya un abuso de derecho.

El Tribunal Supremo italiano, apoyándose en sentencias del TJUE, como la 196/04, (Cadbury Schweppes), la 419/14 (WebMindLicenses Kft) o la 419/14 (Halifax ) contiene afirmaciones tan tajantes y contundentes como las siguientes:

  • “para que este mecanismo…(la creación de una filial en otro país más ventajoso) pueda calificarse como practica abusiva es preciso que éste tenga como objetivo la obtención de una ventaja fiscal cuyo logro fuese contrario al objetivo perseguido por las leyes y, además, que del conjunto de los elementos objetivos se desprenda que el fin primero de la operación era la obtención de dicha ventaja fiscal.”
  • “cuando el contribuyente pueda elegir entre dos operaciones, no está obligado a elegir aquélla que le suponga el pago de un impuesto mayor, sino por el contrario, tiene derecho a elegir la manera de gestionar sus negocios de forma que pueda reducir su carga fiscal”
  • “Por lo que respecta a la localización exterior de la residencia fiscal de una sociedad y la libertad de establecimiento, el hecho de que una sociedad se constituya en otro Estado miembro para aprovechar una legislación más ventajosa no constituye, por sí misma, un abuso de dicha libertad”.
  • “Esta sección de Tribunal ya estableció que las sociedades creadas en el extranjero no son, por sí mismas, sujetos carentes automáticamente de autonomía jurídico-patrimonial y por ende calificables como meras pantallas o entes creados exclusivamente para canalizar beneficios procedentes de ilícitos fiscales.”

Entra además el Tribunal italiano en el análisis de lo que deba considerarse una organización suficiente para llevar a cavo una actividad, atacando duramente y calificando de abuso de autoridad, el prejuicio por parte del Fisco italiano sobre los elementos básicos que deba tener una entidad filial exterior. En el caso de Dolce & Gabbana, la sociedad tenedora de los derechos de marca contaba tan solo con un empleado administrativo, algo que pareció unilateralmente insuficiente a la autoridad fiscal italiana, y de la que derivó inmediatamente la calificación de fraudulenta.

Sin embargo el Tribunal Supremo considera que debe analizarse la realidad del negocio, el ánimo que lo sustenta y las gestiones que efectivamente dicha filial necesitaba hacer desde su sede para calificar de suficiente o no la estructura organizativa. En resumen, todo un análisis realista del funcionamiento en base a criterios puramente estandarizados, objetivos o prejuzgadores por parte de la administración, a la que abiertamente califica de haber cometido abuso de su autoridad.

La sentencia reviste un especial interés que traspasa las fronteras del ámbito geográfico italiano y de las partes. Afirma el derecho de un contribuyente a elegir, de entre las opciones legales disponibles, aquélla que le ofrezca una mejor ventaja fiscal, reivindicando incluso este derecho como algo intrínseco a la esencia empresarial, sin que su ataque pueda basarse en meros prejuicios o consideraciones en abstracto que, por venir de la administración tributaria, deban quedar exentas de la necesaria carga probatoria exigible a cualquier litigante.

Todo un sencillo pero contundente canto a la presunción de inocencia y a la necesidad de recordar al Estado que el fin de la recaudación tributaria y la lucha contra el fraude fiscal debe también hacerse con las mismas reglas de juego y con idéntico respecto a las garantías y libertades conseguidas en el entorno europeo.

Una decisión judicial que, amplificada por la notoriedad de los litigantes, tendrá sin duda eco y reflejo en muchos contenciosos en materia fiscal, incluso en España.