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NEGLIGENCIAS EN LAS RESIDENCIAS DE MAYORES A CONSECUENCIA DEL COVID-19

NEGLIGENCIAS EN RESIDENCIAS DE MAYORES

Dentro de lo acontecido en España durante los dos últimos meses, es forzosamente necesario valorar la necesidad de reclamar las negligencias cometidas en las residencias de mayores y personas dependientes a consecuencia del COVID-19.

Más de 18.000 ancianos –registrados- han fallecido en las residencias españolas a causa del coronavirus, la mayoría en medio de soledad y un gran sufrimiento físico y psíquico al no poder recibir los cuidados paliativos necesarios y encontrarse lejos de sus familiares y seres queridos.

Más de 18.000 ancianos –registrados- han fallecido en las residencias españolas a causa del COVID-19

Según los datos proporcionados por las Comunidades Autónomas, los mayores que han fallecido en las residencias por el COVID-19 asciende a más de 18.600, la mayoría en Madrid, Cataluña, Castilla y León y Castila-La Mancha. Es decir, los mayores fallecidos en residencias representan más de 68 % del total de fallecidos en España a causa de esta pandemia.

Se han detectado negligencias clarísimas cometidas en muchas residencias donde la diligencia, atención, cuidados e información facilitada a las familias, han brillado por su ausencia, razón por la que debemos valorar las reclamaciones que pueden dar lugar a este tipo de actuaciones.

Para empezar a reclamar la presunta negligencia cometida en una residencia de mayores o de personas dependientes hay que discernir, en primer lugar, si la residencia es de titularidad privada o pública, pues en función de ello estaremos ante un caso de responsabilidad civil contractual y/o extracontractual, o bien ante una responsabilidad patrimonial de la Administración pública, respectivamente.

En base a esta circunstancia, el tipo de reclamación y cauces legales contra las residencias difieren notablemente.

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS RESIDENCIAS DE TITULARIDAD PRIVADA

Responsabilidad civil contractual o extracontractual de las residencias de titularidad privada:

Como lo habitual es que el ingreso en la residencia se formalice mediante un contrato escrito, se aplica la responsabilidad prevista en los artículos 1.101, 1.102 y 1.103 del Código Civil. En caso de que no se hubiera suscrito un contrato escrito, la responsabilidad será la del tipo extracontractual prevista en el artículo 1.902 del Código Civil.

1. La responsabilidad contractual se basa en la vulneración de lo exigido en un contrato, no sólo porque las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes (art. 1.091 Código Civil) sino porque quedarán sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieran a tenor de aquéllas (art. 1.101 Código Civil).

2. Por su parte, la responsabilidad extracontractual es la que presupone la generación de un daño independientemente de la relación jurídica preexistente entre las partes.

En ambos tipos de responsabilidad, concurre la responsabilidad derivada de la deficiente asistencia prestada en las residencias.

En ambos tipos de responsabilidad, aunque de manera más concreta y a falta de contrato en la responsabilidad extracontractual, concurre la responsabilidad derivada de la deficiente asistencia prestada en las residencias y que deviene del artículo 1.903 del Código Civil como culpa in vigilando e in eligiendo.

Es decir, ni los residentes ni sus familias eligen directamente a los facultativos o personal que trabajan en dichas residencias, razón por la que cuando se comete una negligencia por parte de ellos, la residencia debe hacerse responsable, y es preciso que exista una relación jerárquica o de dependencia entre los ejecutores del daño y la residencia. Excepción hecha, si la reclamación la formuláramos directa y exclusivamente contra algún personal o facultativo concreto de la residencia, que no es lo habitual, dada la obligada responsabilidad civil que tiene la residencia en el personal que trabaja para ella.

No obstante, y volviendo a la distinción de ambos tipos de responsabilidad, debemos destacar que es más importante de lo que parece, no sólo respecto a los plazos para reclamar (5 años para una responsabilidad contractual y 1 año para la extracontractual) sino también en cuanto a los requisitos, dado que en la responsabilidad contractual se da la inversión de la carga de la prueba porque la residencia, como empresa con ánimo de lucro, debe probar su ausencia de responsabilidad (o asumir que no hay pruebas y sus consecuencias) y concurre esa responsabilidad objetiva que impone a las personas presuntamente responsables probar que obraron con diligencia.

Por eso, lo razonable y lo que viene considerando mayoritariamente el Tribunal Supremo, como expresa la STS de 14 de septiembre de 1998, es la teoría de la facilidad probatoria, incorporada en nuestra LEC en su artículo 217.6 y donde para acreditar negligencias cometidas en residencias de mayores se hace muy relevante, ya que la característica común que se da, habitualmente y por desgracia en este tipo de centros, es su opacidad, no informando adecuadamente a los familiares de los residentes, ni aportándoles información y documentación relevante solicitada por éstos durante el ingreso de sus mayores, ni las reglamentarias hojas de incidencias o caídas que haya sufrido el residente, y en definitiva, propiciando un oscurantismo que a través de los cauces judiciales se pueden solventar.

Además de los preceptos citados del Código Civil, las negligencias cometidas por las residencias a consecuencia del COVID-19 también infringen los artículos 148 y 149 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, relativos a la responsabilidad por los daños y perjuicios en la prestación de servicios.

Ello significa que el reclamante, como consumidor y usuario de un servicio, tiene la obligación de exigir la responsabilidad de los daños a la residencia, ya que como empresa (pública, privada o concertada) actúa con el propósito propio de su actividad empresarial o negocio, y en donde la carga de la prueba también se invierte a favor del reclamante, pues como medio de protección del consumidor o usuario, la residencia deberá acreditar que ha cumplido con el cuidado y diligencia que exige la naturaleza del servicio que presta.

La  mayoria  de la jurisprudencia coincide en que en el caso de residencias donde viven personas dependientes, debe existir un alto grado de cuidado y diligencia. 

La ventaja, en cualquier supuesto, es que la mayoría de la jurisprudencia coincide en manifestar que en el caso de residencias donde viven personas dependientes, debe existir un alto grado de cuidado y diligencia al exigirlo las necesidades de los internos que carecen de autonomía personal, por lo que la falta de adopción de las medidas necesarias impide que pueda incardinarse en el concepto de hecho fortuito, que es lo que habitualmente alegan las residencias en su defensa.

En definitiva, las residencias tienen la obligación de proveer el cuidado y atención que el anciano requiera en cada momento, según sus circunstancias, para impedir que se vea expuesto a peligros o situaciones perjudiciales que sean evitables, así como la obligación de utilizar los medios humanos y materiales necesarios para ello.

Si no se lleva a cabo este deber de cuidado o no se hace con la diligencia debida, estaríamos ante un incumplimiento contractual o un cumplimiento defectuoso que desembocaría en la obligación de indemnizar.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS RESIDENCIAS DE TITULARIDAD PÚBLICA

Cuando la residencia es de titularidad pública, la reclamación que se sigue contra ella es la de la responsabilidad patrimonial consagrada en el artículo 106.2 de nuestra Constitución y regulada en la Ley 39/2015 de 1 de Octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Ambas normas regulan los presupuestos sustantivos en los que debe basarse la reclamación y el procedimiento administrativo previo a la vía judicial.

El plazo para este tipo de reclamaciones es de 1 año desde que se produjo el hecho.

El plazo para interponer este tipo de reclamaciones es de 1 año desde que se produjo el hecho o acto que motiva la indemnización o bien desde la manifestación de su efecto lesivo.

Los requisitos exigidos para que surja responsabilidad de la Administración son:

  1. Daño antijurídico: aquél en que los particulares sufran un daño que no tienen el deber jurídico de soportar. O lo que es lo mismo, el comportamiento negligente que dará lugar un resarcimiento del daño físico, psíquico y patrimonial, extensible al residente afectado y a sus familiares cercanos.
  2. Que ese daño se haya producido como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
  3. Y que exista relación de causalidad entre los daños y la conducta negligente, salvo en los casos de fuerza mayor.

La fuerza mayor puede comportar un arma de doble filo en las negligencias provocadas a consecuencia del COVID-19

La fuerza mayor puede comportar un arma de doble filo en las negligencias provocadas a consecuencia del COVID-19 puesto que las residencias, y en este caso las administraciones públicas, alegarán la causa de fuerza mayor como una fuerza extraña e imprevisible al funcionamiento de los servicios públicos, en donde a pesar de adoptar las medidas de prevención exigibles, no han podido evitar los estragos en las residencias de mayores o dependientes, máxime existiendo un estado de alarma nacional.

Ahora bien, que los hechos puedan ser constitutivos de fuerza mayor, no significa que lo sean, y por consiguiente, que los daños no sean imputables a la Administración.

Una cosa es la declaración del estado de alarma por crisis sanitaria y otra, que todas las acciones y omisiones producidas en cada caso concreto sean inevitables. Y que la Administración pública y las residencias no hayan podido mitigar o prevenir sus efectos en función de las medidas de prevención y control aprobadas por el Ministerio de Sanidad y adoptadas por las autoridades sanitarias autonómicas.

Estas medidas sanitarias regulaban, no sólo la ubicación y aislamiento de los pacientes del COVID-19 en las residencias de mayores, sino también:

  • Su limpieza
  • La plantilla mínima de profesionales sanitarios y personal médico o de enfermería que debía intervenir
  • Las medidas de coordinación para el diagnóstico, seguimiento y derivación del COVID-19
  • Las pruebas diagnósticas de confirmación de la posible infección
  • Medidas de aislamiento y si se cumplían o no los criterios de derivación a centros sanitarios

Esto puede servir para interpretar si la residencia ha actuado o no con diligencia, algo, que de cualquier forma, habrá que comprobar en cada caso concreto para poder empezar a reclamar y acreditar:

  • Si el modo de actuar de la residencia tuvo o no incidencia directa en la negligencia de un residente (por ejemplo, con resultado de muerte)
  • Y si esa residencia puso o no todos los medios posibles para no perder la oportunidad de seguir con vida.

LA RECLAMACIÓN FRENTE A LAS COMPAÑÍAS ASEGURADORAS

Para terminar, no es menos importante destacar que todas las reclamaciones deben ir dirigidas también contra las aseguradoras de las residencias, que son las responsables civiles de los daños en virtud de la cobertura de daños personales y materiales que tenga suscrita la compañía de seguros con su residencia asegurada.

Todas las reclamaciones deber ir también dirigidas contra las aseguradoras de las residencias.

En estos casos, se ejercita la acción directa del artículo 76 LCS que establece que el perjudicado tendrá acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar; y el artículo 73 LCS que establece que el asegurador se obligue dentro del límite establecido en la ley en el contrato a cubrir el riesgo del asegurado además de indemnizar a terceros de los daños y perjuicios causados por hechos previstos en el contrato.

La acción directa contra las compañías aseguradoras servirá, además, para reclamar los intereses legales del artículo 20 LCS, que deberán incluirse como pretensión resarcitoria en la reclamación previa y judicial después y que –siempre que lo haya solicitado el reclamante o demandante- impondrá el juzgado en una sentencia de condena.

Estos intereses constituyen el interés legal del dinero vigente en el momento devengado incrementado en el 50% durante los dos primeros años posteriores al siniestro y no podrán ser inferiores al 20% transcurridos dos años desde la producción del daño.

CONCLUSIONES

Los procedimientos de reclamación analizados intentan dar respuesta a todas las situaciones que estamos asistiendo a consecuencia del COVID-19 y los daños colaterales producidos por una deficiente gestión de los servicios públicos y privados y que, a modo de ejemplo, se encuentran comprendidos en algunos de estos ejemplos:

  1. El fallecimiento de ancianos y personas dependientes en residencias a consecuencia de una total falta de medios y por abandono.
  2. El fallecimiento de un residente o paciente en un hospital- a la espera de un respirador artificial o porque no han sido ingresados en la UCI por una lista mal gestionada dentro de la urgencia.
  3. La falta de información que las familias han tenido sobre un pariente ingresado o enfermo.
  4. Tener a las familias durante días o semanas sin conocer sus restos.
  5. O la falta de información sobre el diagnósticos, riesgos, alternativas y pronóstico de la enfermedad en casos de posibilidad de traslado a los residentes o pacientes y sus familiares.
  6. La falta de Atención Primaria que debe actuar de forma coordinada con el médico de la residencia.
  7. La ausencia de primeras valoraciones de cada caso si se presentaron síntomas leves, lo que habría requerido un aislamiento (sólo en casos de síntomas leves) en la residencia y con seguimiento médico adecuado.
  8. La gestión ineficiente para derivar a los residentes a un centro sanitario si se cumplían los criterios de derivación, habitualmente, por no activar el protocolo establecido al efecto.

Las Administraciones Públicas podrán alegar que el daño no es antijurídico, por la situación excepcional derivada de una pandemia, pero en nuestra opinión no es justificable, por la falta de iniciativa del Ministerio y las Consejerías de Sanidad de las Comunidades Autónomas.

Las Administraciones públicas, en los casos de residencias públicas –u hospitales de titularidad pública- podrán alegar, para exonerar su responsabilidad, que el daño no es antijurídico por la situación excepcional derivada de una pandemia y que la ingente cantidad de daños causados son de fuerza mayor.

Pero este argumento, defendible jurídicamente, no es, en nuestra opinión, justificable, cuando se incluye en este caso la falta de iniciativa del Ministerio de Sanidad y de las Consejerías de Sanidad de las respectivas Comunidades Autónomas a pesar de contar, con antelación suficiente, con los precedentes de Italia y China, y haberse omitido las recomendaciones de la OMS que ya advirtió hace meses de la necesidad urgente de comprar material de protección y medicamentos.

Recomendaciones de las que los responsables hicieron caso omiso decidiendo esperar a ver qué pasaba, y que los afectados particulares no tienen la obligación jurídica de soportar.

Por tanto, habrá que analizar cada caso concreto y comprobar, antes de reclamar:

  1. Si la gestión de los medios existentes se realizó de modo adecuado o no
  2. Si se han cumplido o no las pautas de comportamiento reguladas por el Sistema Nacional de Salud y si los modos de actuar de estas residencias han tenido una incidencia directa en la vida o salud del residente
  3. Y si se pusieron al alcance todos los medios necesarios para que los residentes hubieran continuado con vida o no hubieran sufrido daños físicos y morales.

Elaborado por Gema García Calonge. Especialista en Derecho Sanitario


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